"Conselheiros-Laranja"
Maria
Isabel Bocater
Estamos em novembro de 2002, em plena vigência da lei editada em outubro de 2001, que alterou alguns dispositivos da Lei das SA.
Neste
mês de novembro está sendo realizada uma reunião de Conselho de Administração
da sociedade Boa Governança SA, companhia aberta, da qual participam 7
conselheiros, sendo 4 indicados pelos acionistas controladores (todos
signatários de um acordo de acionistas, prevendo que os conselheiros por eles
indicados devem “votar em bloco”, conforme ficar ajustado entre os acionistas
controladores, em “reunião prévia”) e 3 conselheiros indicados pelos acionistas
minoritários.
No
início dos trabalhos, o Presidente do Conselho, constatando a presença dos 7
conselheiros, declara instalada a reunião e comunica aos participantes ter
recebido uma “orientação de voto” dos acionistas controladores, informando como
os 4 conselheiros por eles indicados (os Conselheiros Laranja), deverão votar a
matéria constante da ordem do dia: fixação do Plano Estratégico da Companhia
para os próximos 5 anos.
Os
conselheiros indicados pelos minoritários fazem considerações sobre o material
previamente distribuído pela Diretoria Executiva, apresentam propostas, algumas
aceitas pela própria Diretoria Executiva, presente à reunião, tudo em vão. Esse
mesmo material já fora distribuído previamente para os acionistas controladores
que, em “reunião prévia”, decidiram sobre o Plano Estratégico da Companhia.
Essa decisão então será enunciada pelos Conselheiros Laranjas da Boa Governança
SA, que alternativa alguma possuem senão a de acatar a determinação vinda dos
acionistas.
Quanto
aos demais Conselheiros, sua atribuição naquela reunião será de assistir àquela
formalidade, vazia na sua essência decisória, registrando, quiçá, algum voto
discordante que, se possuir algum valor para a Companhia, de forma alguma
poderá ser aproveitado, pois a decisão do Plano Estratégico já foi tomada e o
conteúdo da “orientação de voto” vincula a maioria dos Conselheiros, os quatro
Conselheiros-Laranja, indicados pelo
Controlador.
Esse
será o nosso padrão de Governança Corporativa, tudo isto em nome da execução de
um acordo de acionistas livre e previamente celebrado.
Pobre
Brasil.
Essa
é uma das modificações que está para ser introduzida em nosso ordenamento
jurídico, tornando o exemplo acima uma realidade.
Pergunta-se:
são os Conselheiros de Administração “criados” dos acionistas controladores,
devendo obedecer às suas ordens? Um contrato entre acionistas que contemple a
eleição de conselheiros fantoches deve ser admitido por nosso sistema jurídico?
Há muito tempo essa questão já foi resolvida por países com mercados de
capitais desenvolvidos, que cultuam as denominadas boas práticas de governança
corporativa. Nesses mercados, os administradores de companhias abertas, que se
utilizam da poupança popular, devem lealdade à própria companhia e não àqueles
que os elegeram. Trata-se de matéria de interesse público, de direito
inderrogável dos acionistas minoritários, que não pode ser alterado pela
vontade dos controladores.
Por
isso mesmo é que o legislador de 1976 exigiu, na estrutura hierárquica de
administração de uma companhia aberta, a constituição de um Conselho de
Administração, dispensando-o, entretanto, nas companhias fechadas, nas quais os
“donos” têm maior liberdade para contratar.
O
Conselho de Administração é o órgão societário que visa garantir que a
Companhia aberta seja gerida no interesse de todos os acionistas e dos demais interessados que dela fazem parte
ou gravitam ao seu redor: os empregados, fornecedores, credores e as populações
que possam suportar efeitos danosos de seus atos (os denominados
“stakeholders”).
O
atendimento à demanda das boas práticas de governança corporativa é elemento
essencial para que as companhias possam ter acesso à poupança popular,
inclusive aquela administrada pelos investidores institucionais. Estudos
indicam que a adoção dessas boas práticas resultam na diminuição do custo de
captação de recursos, como bem lembrado pelo Prof. Gustavo Franco em artigo
neste jornal no último dia 30 de outubro, colocando essas companhias em posição
privilegiada de obter recursos em condições mais favoráveis que seus
concorrentes, que não atendam a tais preceitos.
Na
essência, essas regras visam evitar que, à vista de conflito de interesses
entre aqueles que detêm o poder e os demais investidores, os minoritários,
prevaleça apenas o interesse dos primeiros, em detrimento dos demais. Tudo isto
dentro do enfoque de que a companhia deve ser administrada de forma
independente, em benefício de todos
os seus acionistas, atuais e futuros, sem subserviência a determinado grupo,
visando incrementar o valor das ações por ela emitidas.
Situado
entre a Assembléia Geral de Acionistas e a Diretoria, o Conselho de Administração
tem como atribuições principais a fixação da orientação geral dos negócios da
companhia, a eleição dos diretores e a fiscalização dos atos de gestão destes
últimos. Essas atribuições não podem ser delegadas a outro órgão, nem mesmo à
Assembléia Geral. Por isso mesmo se diz que esse órgão não recebe seus poderes
da assembléia de acionistas, ou de contratos firmados por eles, mas sim da lei.
O administrador de companhia não é “representante” ou mandatário dos
acionistas, mas sim “órgão” da sociedade. Esse princípio tem maior relevância
justamente na medida em que a adesão de acionistas ao quadro societário se faz
através de processo de captação pública de recursos, em que prevalece o aspecto
institucional da sociedade, ao invés de um caráter meramente contratual.
A
Lei nº 6.404/76 adotou esses princípios, o que representou um grande avanço na
proteção dos interesses dos minoritários, prevendo regras de responsabilidade
do acionista controlador, dos administradores, e do conselho fiscal, além de
adotar um conjunto de preceitos de fiscalização dos atos dos administradores
bastante abrangente para as companhias abertas.
Se
os poderes conferidos ao Conselho de Administração puderem ser usurpados pelos
acionistas, estaremos destruindo parâmetros legais básicos, através dos quais
se pretende preservar o princípio de que o direito de propriedade não pode ser
absoluto e que deve ser exercido sem abusos, em benefício não apenas daqueles
que detém a maioria do capital, mas também daqueles que, tendo entregue seus recursos
ao controlador (foram tolos?), têm o lídimo direito de desejar recebê-los de
volta (são arrogantes?), acrescidos da parcela de lucro que lhes pertence, na
expectativa de que a companhia esteja sendo administrada em benefício de todos.
Essa
situação jurídica -- a adoção de uma administração, independente, honesta e
equilibrada, exercida com transparência, em benefício de todos os investidores
e colaboradores ("stakeholders") – somente poderá ser alcançada se
estiver contida no plano jurídico do "dever ser". Se hoje a prática
comumente adotada no País ainda é outra, devemos almejar que seja corrigida.
Estamos caminhando, entretanto, na direção contrária, de adaptar a legislação à
realidade, a um padrão indesejável, em nome da liberdade de contratar, pois o
cumprimento de um contrato seria, de acordo com os defensores da mudança
proposta, a melhor maneira de administrar uma companhia. Segundo essa teoria,
se os acionistas assinarem acordos de boa-fé, e os divulgarem ao público, os
administradores e investidores devem a eles se quedar. Aceitaram seus cargos
(os administradores) e aplicaram seus recursos (os investidores) porque
quiseram, e não esperem proteção alguma, pois o que vale é a autonomia da
vontade!
A
alegação da boa-fé contratual seria, assim, cura para eventuais ilegalidades e
justificativa para a opressão dos minoritários. O Projeto de mudança da lei das
SA, nesse particular, destrói o sistema anterior, de prevalência do interesse
público sobre interesses privados, passando os conselheiros a ser juridicamente
e de fato "prepostos dos acionistas" que tenham contratado um acordo
de votos.
Tendo em vista que no nosso mercado de capitais ainda prevalecem as companhias cujo controle é compartilhado entre poucos grupos, a aprovação da nova lei nesses termos esvai as esperanças de que esse mercado possa algum dia tomar maior impulso e desenvolver-se. Os investidores estarão à mercê da vontade dos controladores, e não poderão contar com administradores que tenham obrigação de zelar por seu interesse. Ou seja, em vez de caminharmos para a maior profissionalização dos Conselhos, procederemos no sentido de sua completa esterilização, aceitando que seus membros apenas cumpram as ordens dos acionistas controladores. E a companhia, assim como, indiretamente, os próprios minoritários, ainda continuarão com o ônus de remunerar a todos esses “fantoches”, pois a lei não dispensará o simulacro de sua existência.
Não
é isso que desejamos para o desenvolvimento do nosso País.